Die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Das Anwerben von Mitarbeitern - Die Stellenausschreibung und das Auswahlverfahren

Die Möglichkeiten zur Anwerbung von neuen Mitarbeitern sind vielfältig. Neben der traditionellen Stellenanzeige in Zeitungen und Zeitschriften, ist insbesondere das Anwerben über das Internet populär. Darüber hinaus bietet sich nach wie vor die Möglichkeit, über die Agentur für Arbeit, befreundete Unternehmen, Headhunter, usw. geeignete Mitarbeiter zu suchen bzw. für den Suchenden eine Stelle zu finden.

Bei der Stellenausschreibung ist darauf zu achten, dass sie benachteiligungsfrei und ohne Verstoß gegen eines der im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz genannten Diskriminierungsmerkmale erfolgt. Die Stellenausschreibung sollte daher soweit wie möglich „neutral“ sein und sich auf die Beschreibung der Tätigkeit sowie die zur Ausübung erforderlichen fachlichen und persönlichen Anforderungen beschränken. Sofern der Arbeitgeber „Online-Bewerbungen“ ermöglicht, sollte er darauf achten, dass in dem Online-Bewerbungsbogen keine Daten abgefragt werden, die ggf. als Indiz für eine Diskriminierung gelten können (z.B. keine Fragen nach Alter, Geschlecht, Religion, Behinderung, etc.).

In der Praxis sollte das Augenmerk nochmals besonders darauf gelegt werden, dass die Ausschreibung geschlechtsneutral und altersneutral ist, wenn nicht ein gewisses Geschlecht oder ein gewisses Alter ausnahmsweise unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der zu besetzenden Stelle ist. Anzeigen, die sich ausdrücklich oder durch eine ungeschickte Formulierung nur an bestimmte Personen richten und damit andere ausschließen, die aber objektiv gesehen für die Ausübung der Tätigkeit genauso gut geeignet wären, stellen ein Indiz für eine Benachteiligung dar und können zu Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen von Bewerbern führen, wenn der Arbeitgeber dieses Indiz nicht entkräften kann.

Werden in der Anzeige ohne Not nur Männer gesucht (z.B. „Gesucht wird ein Ingenieur“ statt „Gesucht wird ein(e) Ingenieur(in)“) liegt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechtes vor. Oder wird ein „junger, dynamischer, belastbarer Vertriebsmann“ gesucht, liegt eine Diskriminierung von älteren (wegen „jung“) und von behinderten Menschen (wegen „dynamisch“ und „belastbar“) nahe. Sie hierzu im Übrigen auch das Kapitel „Die Hürden des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) bei der Suche nach neuen Mitarbeitern (Diskriminierungsverbot)“.

Darüber hinaus sollte der Arbeitgeber bei der Stellenbesetzung besonders darauf achten, dass er die gesetzlichen Vorschriften im Umgang mit schwerbehinderten Bewerbern (insbesondere §§ 81 ff Sozialgesetzbuch X) einhält. Verstöße hiergegen sind in der Regel ein Indiz für eine Benachteiligung eines Bewerbers aufgrund seiner Behinderung. So hat der Arbeitgeber im Vorfeld einer Stellenbesetzung mit einem vorhandenem Betriebsrat und einer vorhandenen Schwerbehindertenvertretung zu prüfen, ob freie Stellen mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden können.

Darüber hinaus muss der Arbeitgeber die Agentur für Arbeit rechtzeitig in die Stellenbesetzung mit einbinden. Bei Eingang einer Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen bzw. bei einem entsprechenden Vermittlungsvorschlag der Agentur für Arbeit muss der Arbeitgeber die Bewerbung mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat, soweit im Unternehmen vorhanden, erörtern.

Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gibt es keine Verpflichtung, bestimmte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine Ausnahme hiervon besteht allerdings für den öffentlichen Arbeitgeber, falls nicht ganz offensichtlich die Eignung des schwerbehinderten Bewerbers für die zu besetzende Stelle fehlt. Lädt der öffentliche Arbeitgeber den Bewerber nicht ein, obwohl ihm nicht offensichtlich die Eignung fehlt, könnte dies als Indiz für eine Ungleichbehandlung gewertet werden.

Die Absage von Bewerbern muss in der Regel nicht begründet werden, es sei denn es handelt sich um die Absage eines schwerbehinderten Bewerbers, soweit seine Behinderung bekannt ist.

Mit Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes muss der Arbeitgeber seit 01.01.2001 eine Stelle grundsätzlich auch als Teilzeitstelle ausschreiben, soweit sie sich hierfür eignet. Die Rechtsfolgen bei einem Verstoß sind im Gesetz nicht geregelt. Nach überwiegender Auffassung wird jedoch davon ausgegangen, dass ein Verstoß letztendlich für den Arbeitgeber sanktionslos ist.

Das Vorstellungsgespräch - Sind "Notlügen" des Bewerbers auch mal erlaubt ?

Zweifellos wird die Auswahlentscheidung maßgeblich durch den Verlauf des Vorstellungsgespräches beeinflusst. In der Absicht, den angebotenen Arbeitsplatz möglichst optimal zu besetzen, will der Arbeitgeber in dem Gespräch verständlicherweise möglichst viel über den Bewerber erfahren. Bei Fragen, die seine Privatsphäre betreffen oder die für ihn ungünstig sind, ist der Bewerber hingegen selten gerne auskunftsfreudig.

"Verweigert" er allerdings die Auskunft oder windet er sich um die Frage, wird dies allerdings frei nach dem Motto "keine Antwort ist auch eine Antwort" seine Einstellung wenig begünstigen. Und nach wie vor müssen insbesondere Frauen, auch wenn sie zwischenzeitlich immer häufiger Führungspositionen bekleiden, mit den ganz speziellen Fragen nach Familienplanung, Kindern und ähnlichem rechnen.

Aufgrund dieses Interessenskonfliktes sind dem Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung Grenzen gesetzt. Überschreitet er dieses Fragerecht, darf der Bewerber auf die unzulässige Frage - sanktionslos - auch eine unwahre Antwort geben. Handelt es sich hingegen, um eine zulässige Frage des Arbeitgebers, so muss der Bewerber sie wahrheitsgemäß und vollständig beantworten. Anderenfalls riskiert er, sofern er aufgrund seiner Aussagen eingestellt wurde, dass der gesamte Arbeitsvertrag vom Arbeitgeber wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten wird. Keine schöne Aussicht!

Wann handelt es sich nunmehr um eine zulässige oder unzulässige Frage? Grundsätzlich darf der Arbeitgeber immer solche Fragen stellen, die erkennbar für die Besetzung des Arbeitsplatzes oder für die zu erbringende Tätigkeit von Bedeutung sind. Hierbei handelt es sich natürlich primär um die Fragen, die die fachliche und persönliche Eignung des Bewerbers betreffen, wie zum Beispiel Fragen nach dem beruflichen Werdegang, Prüfungsergebnissen, früheren Arbeitgebern, Dauer der bisherigen Arbeitsverhältnissen, Berufserfahrung, bestehenden Wettbewerbsverboten.

Auch Fragen nach der bisherigen Gehaltshöhe, nach einschlägigen Vorstrafen, Vermögensverhältnissen und dem Gesundheitszustand können zulässig sein, falls sie für die zu besetzende Stelle relevant sind und die Einsatzfähigkeit des betreffenden Bewerbersauf den Arbeitsplatz hiervon abhängt.

Unzulässig sind im Allgemeinen alle Fragen, die das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers tangieren oder im Zusammenhang mit einem der Diskriminierungsmerkmale des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) stehen. In der Praxis stellt sich seit Inkraftreten des AGG immer wieder die Frage, ob der Arbeitgeber den Bewerber (noch) nach einer vorhandenen Schwerbehinderung fragen darf. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes war diese Frage zulässig, auch wenn sie für die Ausübung der Tätigkeit keine Rolle spielte.

Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes stammt allerdings noch aus der Zeit vor Inkrafttreten des AGG. Seither ist in der neueren Rechtsprechung von zahlreichen Gerichten eine Tendenz erkennbar, dass zumindest die „tätigkeitsneutrale“ Frage nach einer Schwerbehinderung unzulässig ist. Spielt die Schwerbehinderung für die Ausübung der Tätigkeit keine Rolle darf eine entsprechende Frage hiernach vom Bewerber ohne nachteilige Rechtsfolgen falsch beantwortet werden. Es bleibt abzuwarten, ob auch das Bundesarbeitsgericht seine bisherige Rechtsprechung ändern wird. Zulässig bleiben Fragen nach einer Schwerbehinderung oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung allerdings nach wie vor, wenn das Fehlen einer Behinderung bzw. ein gewisser gesundheitlicher Zustand für die Ausübung der Tätigkeit von wesentlicher und entscheidender Bedeutung ist.

Zulässig dürfte die Frage nach der Schwerbehinderung natürlich weiterhin sein, wenn der Arbeitgeber durch die Einstellung eines Schwerbehinderten gerade bewusst eine Ungleichbehandlung beseitigen will (Quotenregelung). Unstrittig dürfte sein, dass der Bewerber, der seine Behinderung offen gelegt hat, allerdings keine Auskünfte zur Art der Schwerbehinderung erteilen muss, es sei denn, sie beeinträchtigt ihn in der Ausübung der zu erbringenden Tätigkeiten.

Kein Recht auf eine wahrheitsgemäße Antwort hat der Arbeitgeber in der Regel bei Fragen nach bestehenden oder geplanten Schwangerschaften, selbst dann, wenn zum Schutz der Schwangeren bzw. ihres ungeborenen Kindes keine Beschäftigung auf diesem Arbeitsplatz erfolgen dürfte. Bei der Schwangerschaft handelt es sich um einen „vorübergehenden“ Zustand, so dass zumindest bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis hierin kein Ablehnungsgrund liegt. Weiterhin sind Fragen nach Heiratsabsichten, Religionszugehörigkeit, Gewerkschafts- und-/oder Parteienzugehörigkeit stets unzulässig. Notlügen auf diese Fragen bleiben für den Bewerber und künftigen Arbeitnehmer ohne Folgen und können hinsichtlich der Merkmale nach dem AGG sogar im Einzelfall Ansprüche des Bewerbers auf Entschädigung bzw. Schadensersatz auslösen.

Übrigens: Obiges gilt natürlich auch, soweit in den Betrieben Personalfragebögen verwandt werden.

Wer zahlt die Vorstellungskosten ?

Für den Arbeitgeber und den Bewerber stellt sich häufig die Frage, ob und in welchem Umfang die Vorstellungskosten des Bewerbers erstattet werden müssen. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber die Kosten des Bewerbers immer dann ersetzen, wenn er ihn zum Vorstellungsgespräch aufgefordert hat. Ob es in der Folge zu einem Arbeitsvertrag zwischen den beiden kommt oder nicht, ist hierbei unerheblich.

In der Regel sind die notwendigen Fahrt-, Verpflegungs- und soweit erforderlich Übernachtungskosten zu erstatten. Will der Arbeitgeber die Kosten nicht oder nur zu einem Teil übernehmen, muss er den Bewerber hierauf rechtzeitig und eindeutig hinweisen. Übrigens: ein Anspruch auf Umzugskosten besteht in der Regel nur, wenn der Arbeitgeber dem eingestellten Arbeitnehmer die Übernahme zugesagt hat.

Ergibt sich aus einem guten Vorstellungsgespräch bereits ein Einstellungsanspruch ?

Weder aus einer Stellenanzeige noch aus einem gut verlaufenen Vorstellungsgespräch ergibt sich grundsätzlich ein Anspruch auf Einstellung. Der Arbeitgeber kann sich in der Regel frei entscheiden, mit wem er die Stelle besetzen will. Haben die Vertragsverhandlungen allerdings konkrete Formen angenommen und wurde ein Vertragsschluss bereits als sicher in Aussicht gestellt, dann kann allerdings der Abbruch der Vertragsverhandlungen durch eine Partei ohne erkennbaren Grund zu Schadensersatzverpflichtungen führen.

Diese werden insbesondere dann relevant, wenn eine der Parteien bereits mit dem sicheren Vertragsabschluss im Blick Dispositionen getroffen hat, z.B. der Arbeitgeber alle weiteren Mitbewerbern abgesagt oder der Bewerber seine jetzige Arbeitsstelle gekündigt hat. Ein Einstellungsanspruch des Bewerbers wird allerdings auch in diesem Fall nicht begründet.

Darf der neue Arbeitgeber bei dem jetzigen oder vorherigen Arbeitgeber Auskünfte einholen ?

Soweit sich der Bewerber noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet, ist die Bewerbung vertraulich zu behandeln und Diskretion zu bewahren. Rückfragen bei den jetzigen Arbeitgebern sind daher immer unzulässig, es sei denn der Bewerber wäre hiermit - was allerdings in der Praxis selten der Fall sein dürfte - ausdrücklich einverstanden. Anders verhält es sich bei Bewerbern, die im Zeitpunkt der Bewerbung in keinem oder in einem bereits gekündigten Arbeitsverhältnis befinden.

Hier darf bei den früheren oder jetzigen Arbeitgebern nachgefragt werden, es sei denn der Bewerber würde signalisieren, dass es ihm nicht recht wäre. Welche Rückschlüsse allerdings der potentielle neue Arbeitgeber aus einer entsprechenden Haltung ziehen wird, braucht wohl nicht näher erörtert zu werden.

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