Die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Die Hürden des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) bei der Suche nach neuen Mitarbeitern (Diskriminierungsverbot)

Bei der Suche nach neuen Mitarbeitern beziehungsweise bei jeder externen und internen Stellenbesetzung haben Arbeitgeber insbesondere darauf zu achten, dass die Stellenausschreibung, die Bewerberauswahl sowie die Entscheidung für einen bestimmten Bewerber benachteiligungsfrei erfolgt. Nach dem sog. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) darf niemand wegen seiner Rasse, seiner ethnischen Herkunft, seines Geschlechts, seiner Religion oder seiner Weltanschauung, seiner Behinderung, seines Alters oder seiner sexuellen Identität - unmittelbar oder mittelbar - schlechter behandelt werden als Personen, die dieses Merkmal nicht aufweisen.

Der Arbeitgeber muss daher im Rahmen des Einstellungsprozesses sorgfältig vorgehen, will er sich nicht dem Vorwurf der Diskriminierung und Ansprüchen auf Entschädigung und Schadensersatz von abgelehnten Bewerbern aussetzen. Dabei können oft schon Indizien für eine Ungleichbehandlung für die Geltendmachung von Ansprüchen ausreichen. Eine schlecht formulierte Stellenausschreibung oder eine vorschnelle Absage eines behinderten Bewerbers können bereits ausreichend sein, eine Ungleichbehandlung zu vermuten, auch wenn sie der Arbeitgeber gar nicht beabsichtigt hatte.

Der Arbeitgeber befindet sich ab diesem Moment in der Rechtfertigung. Er muss darlegen und beweisen, dass entweder keine Ungleichbehandlung vorliegt oder sie ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Er kann sich sich dabei auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass eine Benachteiligung schon deswegen nicht vorliegen kann, weil ein anderer Bewerber aus Sicht des Arbeitgebers besser geeignet war.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes liegt die Benachteiligung nämlich schon darin, dass der Bewerber aufgrund eines der einschlägigen Benachteiligungsmerkmale keine echte Chance erhalten hat, an der Auswahlentscheidung teilzunehmen.

Liegt eine unzulässige Diskriminierung vor, kann der abgelehnte Bewerber Ansprüche auf Schadensersatz geltend gemacht, falls ihm durch die Benachteiligung ein bezifferbarer Schaden entstanden ist. Daneben kann der betroffene Bewerber die Zahlung einer angemessenen Entschädigung im Sinne eines „Schmerzensgeldes“ verlangen. Diese Entschädigung kann sich auf bis zu drei Monatsgehälter belaufen, falls der Bewerber auch bei einer „benachteiligungsfreien“ Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

In den Fällen, in denen der Bewerber hingegen objektiv tatsächlich am besten geeignet war, kann der Schadensersatz sogar noch höher ausfallen (z.B. Ersatz des entgangenen Gehalts in der Regel bis zum ersten hypothetischen Kündigungstermin).

Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung setzen aber nach der Rechtsprechung voraus, dass sich der Bewerber subjektiv ernsthaft beworben hat und er für die zu besetzende Stelle grundsätzlich auch objektiv in Betracht kommt. Die Ansprüche auf Schadensersatz bzw. Entschädigung muss der abgelehnte Bewerber nach dem Gesetz schriftlich innerhalb von zwei Monaten gegenüber dem Unternehmen geltend machen. Die Frist beginnt bei der Ablehnung einer Bewerbung in der Regel mit dem Zugang der Absage. Will der Betroffene gerichtlich vorgehen, muss er innerhalb einer Frist von drei Monaten, nachdem er seine Ansprüche erfolglos schriftlich gegenüber dem Unternehmen geltend gemacht hat, klagen.

Nicht jede Ungleichbehandlung stellt jedoch gleich eine unzulässige Diskriminierung nach dem AGG dar. Von dem Verbot der Ungleichbehandlung lässt das Gesetz Ausnahmen zu.

Eine unterschiedliche Behandlung ist nach dem Gesetz insbesondere in folgenden Fällen erlaubt:

  • Wenn mit ihr bestehende Ungleichbehandlungen ausgeglichen oder verhindert werden sollen (sog. „positive Maßnahmen“).
    Beispiel: Ein Arbeitgeber fördert gezielt die Einstellung von Frauen in Führungspositionen, weil sie in seinem Unternehmen unterrepräsentiert sind (Frauenquote).
  • Wegen beruflicher Anforderungen
  • Eine unterschiedliche Behandlung ist ausnahmsweise erlaubt, wenn es für die Ausübung der Tätigkeit von wesentlicher und entscheidender Bedeutung ist. Der Arbeitgeber ist hierfür in der Darlegungs- und Beweispflicht. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus.
  • Wegen der Religion und Weltanschauung
    dieser Erlaubnistatbestand betrifft insbesondere Religionsgemeinschaften, Kirchen und deren Einrichtungen.

Wegen des Alters

eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie objektiv und angemessen ist und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Dies kann nach dem Gesetz zum Beispiel die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter oder an die Berufserfahrung einschließen oder die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung, wenn ältere Bewerbern, deren Renteneintritt bereits absehbar ist, in Anbetracht der Einarbeitszeit nicht mehr effektiv und betriebswirtschaftlich sinnvoll bis zur Rente eingesetzt werden können.

Beispiele für eine unterschiedliche Behandlung ...

Wegen des Geschlechts:

Wird in einer Stellenausschreibung explizit eine „Bürokauffrau“ gesucht, liegt hierin eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts, weil von vornherein männliche Bewerber nicht angesprochen und damit benachteiligt werden.

Eine Stellenausschreibung, die sich nur an Frauen richtet, ist dann zulässig, wenn das weibliche Geschlecht für die Art der Tätigkeit von wesentlicher und entscheidender Bedeutung ist. Dies ist ganz offensichtlich zum Beispiel bei der Besetzung der Rolle der Primaballerina im Ballett oder einem Modell für Bademoden der Fall.

Die Rechtsprechung hat dies zum Beispiel aber auch für die Ausschreibung einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten so entschieden, deren wesentliche Aufgabe die Integrationsarbeit und Beratung von zugewanderten Frauen umfasste. Das Gericht teilte die Auffassung, dass das weibliche Geschlecht aufgrund der Art der Tätigkeit unverzichtbare Voraussetzung ist und hat die Klage eines männlichen Bewerbers abgelehnt.

Weiterhin wurde von der Rechtsprechung folgender Fall entschieden: der Träger eines Mädcheninternats suchte ausdrücklich für die Besetzung der Betreuerstelle eine weibliche Person, weil die Tätigkeit auch mit einem Nachtdienst im Internat verbunden war. Nach Auffassung des Gerichts war das weibliche Geschlecht wegen der Art der Tätigkeit von ganz wesentlicher und entscheidender Bedeutung, so dass eine erlaubte Ungleichbehandlung vorlag.

Kundenerwartungen an ein bestimmtes Geschlecht können nur ausnahmsweise eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.

Die Mindestkörpergröße als Eignungsvoraussetzung für den Polizeivollzugsdienst ist grundsätzlich eine mittelbare Benachteiligung von Frauen, da im Schnitt mehr Männer als Frauen die erforderliche Mindestgröße erreichen. Sie ist allerdings nach der Rechtsprechung durch das rechtmäßige Ziel der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung der Polizei gerechtfertigt und damit zulässig.

Wegen des Alters:

Wird in einer Stellenausschreibung ein „junge(r) Buchhalter/Buchhalterin“ gesucht, liegt hierin eine Altersdiskriminierung, weil von vornherein ältere Bewerber ausgenommen und damit benachteiligt werden. Eine unzulässige Altersdiskriminierung liegt sogar dann vor, wenn in der Stellenanzeige unter „wir bieten: ….“ mit einem „jungen Team“ geworben wird.

Wird in einer internen Stellenausschreibung die Bewerbung für eine bestimmte Stelle auf „Arbeitnehmer/innen im ersten Berufsjahr beschränkt“, liegt hierin eine mittelbare Diskriminierung von älteren Arbeitnehmern, da üblicherweise vorrangig jüngere Menschen Berufsanfänger sind. Das Ziel des Arbeitgebers, mit einem Berufsanfänger die Personalkosten auf der Stelle niedrig zu halten, rechtfertigt die Ungleichbehandlung nicht.

Die Festlegung einer Höchstaltersgrenze stellt grundsätzlich eine Altersdiskriminierung dar. Sie ist ausnahmsweise nur gerechtfertigt, wenn sie ein sachlich legitimes Ziel verfolgt. Dies gilt zum Beispiel für die Festlegung einer Höchstaltersgrenze für die Einstellung in den mittleren Feuerwehrdienst.

Wegen der Herkunft:

Eine Stellenausschreibung, die sich ausdrücklich an „deutsche Muttersprachler“ richtet, kann eine unzulässige Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft darstellen, da damit ausländische Bewerber von vornherein ausgeschlossen sind. Jemand kann sich perfekte Deutschkenntnisse in Wort und Schrift auch aneignen, ohne dass es sich um seine Muttersprache handelt.

Verlangt ein Arbeitgeber in einer Stellenausschreibung „perfekte Deutschkenntnisse in Wort und Schrift“, liegt hierin keine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft, wenn die Stelle perfekte Deutschkenntnisse erfordert.

Ein Arbeitgeber, der „Kenntnisse der deutschen Sprache“ verlangt, damit die Arbeitnehmer seine schriftlichen Arbeitsanweisungen verstehen, verfolgt ein legitimes Ziel.

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